ПОЗНАВАТЕЛЬНОЕ

Оси и плоскости тела человека - Тело человека состоит из определенных топографических частей и участков, в которых расположены органы, мышцы, сосуды, нервы и т.д.

Отёска стен и прирубка косяков - Когда на доме не достаёт окон и дверей, красивое высокое крыльцо ещё только в воображении, приходится подниматься с улицы в дом по трапу.

Дифференциальные уравнения второго порядка (модель рынка с прогнозируемыми ценами) - В простых моделях рынка спрос и предложение обычно полагают зависящими только от текущей цены на товар.

Вопрос 11. Обыкновения в МЧП.

12 3 4 5

Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме.

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в г. Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Вопрос 12. Унификация МЧП.

Унификация права - это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах - в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств.

Унификация права - это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги - выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986)), единообразных материальных норм (Конвенция УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (1988)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы - Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980)).

Унификация МЧП происходит на двух уровнях - универсальном и региональном. На американском континенте приняты и успешно действуют Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (1994) и Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция) (1975); разработан проект Межамериканской конвенции о международной юрисдикции в сфере экстерриториального действия иностранных судебных решений. В рамках Совета Европы постоянно разрабатываются и принимаются конвенции по вопросам МЧП - например, Брюссельская конвенция об иммунитете государств 1972 г., Европейская конвенция об усыновлении 2008 г.

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. Гаагская программа, принятая Европейским Советом 5 ноября 2004 г., инициировала унификацию коллизионного права ЕС. В настоящее время в ЕС идет процесс замены наиболее востребованных конвенций (например, Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Римская конвенция 1980 г.) регламентами Европейского парламента и Совета.

Виды унификации норм международного частного права:

- создание государствами единообразных материальных норм гражданского, семейного и трудового права;

- создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия универсальных и региональных международных договоров;

- создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

На формирование норм международного частного права непосредственное влияние оказывают следующие международные организации: - Гаагские конференции по международному частному праву; - Международная торговая палата (МТП); - Всемирная торговая организация (ВТО); - Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ); - Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД); - Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИД-РУА); - Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС); - Международный союз для охраны литературных и художественных произведений; - Международное бюро интеллектуальной собственности; - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров; - Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА); - Международный центр патентной документации (ИНПАДОК) и др.

Вопрос 13. Понятие и строение коллизионной нормы.

Необходимой предпосылкой правового регулирования коллизий является выбор права того гос-ва, которое будет компетентно их регулировать. Во внутреннем праве гос-в есть особые нормы – коллизионные, которые содержат правила выбора или тем или иным способом указывают, право какого гос-ва должно быть применено для урегулирования конкретного отношения с иностранным элементом.

Поэтому, прежде чем рассматривать проблемы, касающиеся отношений, осложненных иностранным элементом, необходимо решить коллизию права и ответить на коллизионный вопрос: право какого гос-ва надо применить для рассмотрения конкретного правоотношения, т.е. выбрать право.

Иными словами, в нацправе гос-ва, на территории которого рассматривается правоотношение, осложненное иностранным элементом, необходимо найти такую норму, которая бы обосновывала ответ на возникающий коллизионный вопрос. Такая норма и называется коллизионной нормой.

Коллизионные нормы не регламентируют непосредственно права и обязанности участников правоотношений, а определяют подлежащее применению (применимое) право. Достигается это с помощью обозначаемых в коллизионной норме оснований (признаков, критериев, привязок), позволяющих установить надлежащее право.

Коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем коллизионной нормы указывает на правоотношения, к которым эта норма применяется, а привязка – основания (признаки, критерии) определения применимого права. Например, коллизионная норма, содержащаяся в ст. 1112 ГК РБ, в которой записано, что «гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». В указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность иностранного юрлица» обозначают объем, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юрлицо» - привязку.

Вопрос 14. Классификация коллизионных норм и основные формы прикрепления.

В МЧП различают следующие виды коллизионных норм:

1) односторонние и двусторонние;

2) императивные и диспозитивные.

Односторонней коллизионной нормой называется норма, привязка которой указывает на применение определенной правовой системы к данному правоотношению. Например, форма внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы одной из сторон является белорусское юрлицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки белорусскому праву, т.е. совершается в письменной форме.

Двусторонней коллизионной нормой называется норма, привязка которой конкретно не указывает, какой правопорядок должен регулировать данное правоотношение. Эта коллизионная норма лишь формулирует общее правило, руководствуясь которым можно выбрать применимое право. Например, двусторонней коллизионной нормой является норма, согласно которой наследственные отношения «определяются по праву той страны, где наследодатель имел постоянное место жительства» (ст. 1133 ГК РБ).

Императивные коллизионные нормы – это нормы, которые содержат обязательные предписания, касающиеся выбора права, подлежащего применению к данному правоотношению. Эти предписания не могут быть изменены по усмотрению сторон. Например, к императивным нормам относится норма, в соответствии с которой «к праву собственности на воздушные суда применяется право страны, где эти суда зарегистрированы».

Диспозитивные коллизионные нормы – это нормы, которые закрепляют правило выбора для регулирования конкретного правоотношения (в частности, это коллизионные нормы, содержащие формулировки типа «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.).

Формулы прикрепления – это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

Наиболее значимыми элементами наиболее типичных привязок, или формул прикрепления, выступают:

· Место совершения действия;

· Место исполнения обязательства;

· Гражданство физлица или место его постоянного жительства;

· Место нахождения органов юрлица или внесения его в госреестр;

· Место нахождения вещи или ее регистрации и т.д.

Существуют следующие основные виды, типы привязок (формул прикрепления): 1) личный закон физлица; 2) личный закон юрлица; 3) закон места нахождения вещи; 4) закон, избранный лицом, совершившим сделку; 5) закон места совершения акта; 6) закон места совершения договора; 7) закон места совершения сделки, определяющей ее форму; 8) закон места исполнения обязательства; 9) закон страны продавца; 10) закон места совершения правонарушения; 11) закон наиболее тесной связи; 12) закон суда; 13) закон места работы; 14) закон флага и др.

Вопрос 15. Личный закон.

Личный закон (lex personalis) – наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных гос-в. данный закон применяется в двух вариантах:

· Национальный закон (lex nationalis), или закон гражданства (lex patriae) – означает применение права того гос-ва, гражданином которого является участник частноправового отношения;

· Закон места жительства (lex domicilii) – означает применение права того гос-ва, на территории которого участник частноправового отношения проживает.

Личный закон – это закон физлиц и поэтому используется, прежде всего, для определения правового положения физлиц – субъектов частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, место жительства, на честь и т.п.). Широко применяется личный закон в сфере брачно-семейных и наследственных отношений, в частности по поводу движимого имущества.

Закон домицилия получил широкое применение на практике в Великобритании, Канаде, США и других странах «общего права». В странах континентальной системы права (Бельгия, Германия, Италия, Франция, Швеция и т.д.) определяющим является закон гражданства.

Вопрос 16. Закон национальности юридического лица.

Личный закон юрлица (lex societatis) – формула прикрепления, широко используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юрлица. Этот закон еще называют законом национальности юрлица. Он предусматривает применение права того гос-ва, которому принадлежит юрлицо.

Право различных гос-в неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в гражданско-правовые отношения, являются юрлицами, каков объем их правоспособности, каковы пределы полномочий и ответственности должностных лиц и органов юрлиц и т.д. Поэтому, когда в гражданско-правовые отношения вступают иностранные юрлица, нужно выбрать право гос-ва, которое будет компетентно отвечать на все эти и другие подобные вопросы.

Мировая практика обращается в таких случаях к праву гос-ва, которому юрлицо принадлежит. Последнее образует личный закон (статут) юрлицо, обладающий экстерриториальностью: он следует за юрлицом независимо от того, где оно осуществляет свою деятельность.

Однако в праве разных гос-в по-разному определяется государственная принадлежность (национальность) юрлиц. Как правило, используются два критерия: оседлости и инкорпорации. Критерий инкорпорации используется в белорусском МЧП.

Критерий оседлости применяется в двух вариантах:

· Закон места нахождения административного центра организации;

· Закон места осуществления хоздеятельности.

Вопрос 17. Автономия воли сторон.

Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis) означает применение права того гос-ва, которое выберут сами стороны – участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в одной группе частных правоотношений – в договорных обязательствах. Эта формула прикрепления в настоящее время является общепризнанной.

Как национальное коллизионное право, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств решающей является воля сторон.

Закон автономии воли закреплен в законодательстве многих стран мира. В РБ он закреплен, в частности, в ст. 1124 ГК: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их права и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».

Вопрос 18. Закон места совершения сделки, акта.

Закон места совершения акта (lex loci actus) – формула прикрепления, означающая применение права того гос-ва, на территории которого совершен частноправовой акт. Например, составлено завещание, выписана доверенность, заключен брак и т.д. Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто.

Классическим случаем использования данной формулы в обобщенном виде является применение ее для разрешения коллизий законов, связанных с формой частноправового акта: форма акта подчиняется закону места совершения (locus regit forman actus). Частноправовой акт – это широкое понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь.

Существует несколько наиболее часто встречаемых вариантов закона места совершения акта:

· Закон места совершения договора (lex loci contractus);

· Закон места исполнения договора (lex loci solutionis);

· Закон места совершения брака (lex loci celebrationis);

· Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi);

· Закон места совершения акта (locus regit actum).

Вопрос 19. Закон места причинения вреда.

Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) означает применение права того гос-ва, на территории которого был причинен вред.

Используется эта привязка для выбора права, компетентного регламентировать обязательства, возникающие вследствие причиненного вреда (деликтные обязательства).

Рост международного туризма и международных транспортных операций увеличивает число деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, что расширяет сферу применения данной формулы прикрепления.

Принцип закона места причинения вреда выражен в ч. 1 ст. 1129 ГК, которая устанавливает, что «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело место действия или иное обязательство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

Вопрос 20. Закон суда.

Закон суда (lex fori) – формула прикрепления, решающая коллизию права в пользу права того гос-ва, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе).

Согласно этой формуле суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения.

Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс. Суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом, и только в порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре.

Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса.

Как формула прикрепления закон суда находит свое применение в сфере любых видов частноправовых отношений и в этом качестве может подменить любую из существующих формул прикрепления. Так, выражением закона суда являются односторонние коллизионные нормы. Иногда закон суда в качестве формулы прикрепления используют международные договоры об оказании правовой помощи.

Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН «О морской перевозке грузов»). Эта коллизионная привязка применяется и в белорусском гражданском процессуальном праве.

Вопрос 21. Основные проблемы, связанные с применением коллизионных норм.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения, проблемы. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, то есть проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.

На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе применения иностранного права отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы.

Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств: сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе «автономии воли», исходя из того, что платеж должен быть осуществлен в швейцарском банке.

В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но, в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.

Вопрос 22. Толкование коллизионных норм. Проблема квалификации.

Коллизионная норма, как и любая правовая норма, в процессе ее применения подлежит толкованию. Например, в толковании нуждаются такие юридические термины, содержащиеся в коллизионных нормах, как «домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество», «исковая давность» и др.

Дело в том, что они не всегда имеют одинаковое юридическое содержание в правовых системах различных гос-в. В частности, анализ внутреннего (национального) законодательства свидетельствует о том, что в одних странах местом совершения правонарушения считается место, где совершено вредоносное действие, в других странах таким местом считается место, где обнаружен результат вредоносного действия.

Исковая давность во многих гос-вах рассматривается как понятие материального права, а в Великобритании, США и Финляндии – как понятие процессуального права.

Аналогичное разночтение существует и по многим другим правовым критериям. Например, согласно англо-американской правовой системе, моментом заключения договора международной купли-продажи считается дата отправки акцепта на предложение заключить договор. В то же время во многих странах континентальной Европы договор купли-продажи считается заключенным с момента получения акцепта.

Проблема квалификации тех или иных правовых понятий, содержащихся в коллизионной норме, решается судом или иным правоприменительным органом.

Суд на основе коллизионной нормы, признав необходимость применения иностранного права (первичная квалификация), неизбежно сталкивается с необходимостью толкования иностранного права (вторичная квалификация).

В МЧП длительное время господствующей была доктрина, согласно которой суд, применяя иностранное право, должен квалифицировать содержащиеся в нем правовые понятия в соответствии с действующим законодательством своей страны. Например, польский суд, применяя норму белорусского права, при ее квалификации должен руководствоваться правовыми понятиями, принятыми в польском праве.

В настоящее время наибольшее распространение в МЧП получила доктрина М. Вольфа, в соответствии с которой норма иностранного права, подлежащая применению, должна трактоваться судом, исходя из правовых понятий национальной правовой системы, к которой она принадлежит. Например, польский суд, применяя норму белорусского права, при ее толковании должен руководствоваться не польским, а белорусским правом.

Вопрос 23. Взаимность в МЧП.

Сущность института взаимности в МЧП состоит в том, что иностранцам предоставляются определенные права, льготы и привилегии при условии, что физ- и юрлица будут пользоваться аналогичными правами, льготами и привилегиями в иностранном гос-ве. С помощью данного института гос-во стремится обеспечить своим гражданам благоприятный правовой режим за границей.

Различают два вида взаимности: материальную и формальную. При материальной взаимности иностранцы не территории другого гос-ва пользуются таким же объемом права, которым они пользуются в своем гос-ве. При формальной взаимности иностранцам на территории другого гос-ва предоставляется такой объем прав, которым пользуются собственные граждане.

В РБ предоставляется, как правило, формальная взаимности: иностранцы имеют такие же имущественные и иные права, что и белорусские граждане. Иностранцы на территории РБ не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своем гос-ве.

В науке МЧП по вопросу предоставления взаимности при применении иностранного права высказаны различные точки зрения. Так, по мнению Л. А. Лунца, при наличии коллизионной привязки к праву иностранного гос-ва применение этого права не ограничено и не обусловлено взаимностью. Иную точку зрения по данной проблеме высказал румынский ученый-юрист Т. Попеску, по мнению которого применение иностранных законов и признание последствий иностранных законов допускается только на основе взаимности.

Взаимности не является необходимой предпосылкой применения коллизионных норм, отсылающих к иностранному праву. Коллизионные нормы применяются данным гос-вом во взаимоотношениях со всеми другими гос-вами на общих основаниях.

Вопрос 24. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства.

Обратная отсылка – один из наиболее сложных вопросов применения коллизионных норм в МЧП. Обратная отсылка возникает тогда, когда один закон отправляет к другому, а тот в свою очередь возвращает обратно.

Согласно ст. 1133 ГК РБ, отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Можно предположить, что гражданин РБ имел последнее постоянное место жительства в Германии, законодательство которой подчиняет отношения по наследованию закону гражданства наследодателя. Таким образом, получается, что белорусский закон отсылает к иностранному праву, а оно, в свою очередь, содержит обратную отсылку к белорусскому праву.

По общему правилу отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (ст. 1096 ГК РБ).

Но обратная отсылка к праву РБ и отсылка к праву третьей страны применяются в случаях применения иностранного права при определении личного закона физлица, правоспособности и дееспособности, имени физлица, а также при решении вопросов опеки и попечительства.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третьего гос-ва. Такая отсылка, называемая в юрлитературе трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, право гос-ва А отсылает решение вопроса к праву гос-ва Б, а последнее отсылает к праву гос-ва В (А-Б-В). правовые системы многих гос-в признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.

Вопрос 25. Обход закона в МЧП.

Обход закона – это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении иностранному праву с целью избегания применения внутренней правовой нормы.

Обход закона – основание для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Возможность обхода закона для сторон возникает тогда, когда они могут в конкретной ситуации определить правовой порядок, т.е. его выбрать. Заинтересованные стороны могут в некоторые гражданские правоотношения искусственно ввести иностранный элемент (например, изменить место жительства).

В РБ недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил раздела 7 «МЧП» ГК о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего гос-ва, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом (ст. 1097 ГК).

При этом необходимо отличать обход закона от оговорки о публичном порядке, так как одно и второе направлено на избежание применения иностранного права. Основные отличия сводятся к следующему:

1) в силу позитивной концепции оговорки о публичном порядке невозможность применения иностранного права обусловлена наличием в национальном законодательстве императивных норм, при обходе закона игнорируются не коллизионные, а материальные нормы;

2) при материальной концепции оговорки о публичном порядке суду необходимо установить факт нанесения ущерба гос-ву при применении иностранного права. При обходе закона никакого ущерба гос-ву может и не наноситься. Суд должен установить только факт искусственной привязки к иностранному праву в целях избегания регулирования национальным законодательством.

Вопрос 26. Оговорка о публичном порядке.

Применение иностранного закона на территории другого гос-ва может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Это означает, что иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречило бы публичному порядку данного гос-ва.

Законодательного определения термина «публичный порядок» не существует. Согласно доктрине – это совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном гос-ве.

В практике ряда стран широкое распространение получила норма, согласно которой иностранный закон не применяется, если он противоречит основным принципам правопорядка, морали и добрым нравам.

Действующее законодательство РБ допускает возможность неприменения иностранного права по соображениям публичного порядка. Если, например, иностранный закон устанавливает ограничения правоспособности в зависимости от национальных или расовых признаков, устанавливает власть мужа над женой и т.п., то такие нормы иностранного права не подлежат применению на территории РБ.

Оговорка о публичном порядке предусмотрена ст. 1099 ГК РБ, в соответствии с которой «иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РБ, а также в иных случаях, предусмотренных законодательными актами». Например, если иностранец, вступающий в брак на территории Беларуси, не может рассчитывать на регистрацию брака, если он уже состоит в браке, хотя его национальный закон разрешает такой брак. В этих случаях применяется право РБ.

Оговорка о публичном порядке может быть применена и по вопросам международного гражданского процесса. Например, согласно ст. 560 ГПК РБ возможен отказ в исполнении белорусскими учреждениями юстиции поручений иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, допрос свидетелей, производство экспертизы и т.д.), если исполнение таких поручений противоречило бы суверенитету РБ или угрожало бы ее безопасности.

Таким образом, оговорка о публичном порядке направлена на ограничение в предусмотренных законом случаях действия иностранных норм как материального, так и процессуального права.

Вопрос 27. Императивные нормы в МЧП.

В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм.

Правило о применении императивных норм сформулировано в ст.1100 ГК Республики Беларусь:

«1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения, независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь) согласно правилам настоящего раздела суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд может принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения».

12 3 4 5