ПОЗНАВАТЕЛЬНОЕ

Оси и плоскости тела человека - Тело человека состоит из определенных топографических частей и участков, в которых расположены органы, мышцы, сосуды, нервы и т.д.

Отёска стен и прирубка косяков - Когда на доме не достаёт окон и дверей, красивое высокое крыльцо ещё только в воображении, приходится подниматься с улицы в дом по трапу.

Дифференциальные уравнения второго порядка (модель рынка с прогнозируемыми ценами) - В простых моделях рынка спрос и предложение обычно полагают зависящими только от текущей цены на товар.

Условия правомерности необходимой обороны

123 4

Причинение вреда посягающему лицу при защите правоохраняемых объектов может быть признано правомерным только тогда, когда соблюден ряд условий, относящихся как к посягательству, так и к защите от него. В теории уголовного права понятие условий правомерности необходимой обороны нередко подвергалось критике. В.И. Ткаченко полагает, что оправданно говорить только об основании необходимой обороны, которым служит общественно опасное посягательство, и о ее признаках, к которым относятся причинение посягающему вреда, наличие специальной цели, своевременность и соразмерность защиты. Родственной позиции придерживается Ю.В. Баулин, который рассматривает в контексте правового основания признаки посягательства и отдельно - признаки необходимой обороны. В данной работе используется традиционный подход к освещению вопроса, намеченный еще классиками уголовно - правовой науки (А.Ф. Кони, Н.Д. Сергеевский, Н.С. Таганцев) и воспринятый современниками (А.В. Наумов и др.). Это вызвано рядом соображений. Во-первых, изменение формальных, терминологических конструкций не отражается на их содержании. Далее, такой подход позволяет осуществить условное «наложение» состава необходимой обороны на состав посягательства, что отразит диалектическое единство этих понятий и позволит всесторонне их исследовать. Наконец, такой подход более доступен для понимания широкому кругу граждан, которому предпосланы нормы закона.

Условия правомерности необходимой обороны могут относиться как к посягательству, так и к защите от него. Условиями, характеризующими посягательство, являются:

а) общественная опасность посягательства;

б) наличность посягательства;

в) действительность посягательства.

Необходимая оборона по уголовному праву возможна лишь в случае объективно общественно опасного посягательства, под которым, согласно п. 2 ПП ВС, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям. В данном определении окончательно решается ряд спорных вопросов. Во-первых, необходимая оборона по уголовному праву недопустима от административных правонарушений, поскольку они не предусмотрены УК. Также она недопустима от малозначительных деяний, ибо те лишены признака общественной опасности. Наконец, посягательство, создающее право на оборону, может быть непреступным, т.е. оно может исходить от невменяемых или малолетних лиц, что не лишает его свойства объективной опасности. Н.Д. Сергеевским, а вслед за ним И.С. Тишкевичем было высказано мнение, что защита от посягательств вышеуказанных лиц образует крайнюю необходимость, однако они не правы по двум причинам: непреступность посягательства не делает его правомерным, а вред в данном случае причиняется не третьим лицам, но самому посягателю. Отсюда возможно одно исключение: если заведомо невменяемое для обороняющегося лицо было раздражено им, то причиненный ему вред будет квалифицирован как неосторожное преступление.

Отсутствие в деянии лица признака общественной опасности не порождает права на необходимую оборону.[5]

Право на необходимую оборону закон связывает не с нападением, а с посягательством, и это не безосновательно. В теории и на практике под нападением понимаются действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Более адекватным надо признать термин «посягательство», который охватывает также и ненасильственные случаи нарушения общественных или индивидуальных интересов.

Возможно ли посягательство в форме бездействия? Большинство ученых (В.Ф. Кириченко, Н.Н. Паше-Озерский, Ю.В. Баулин и др.) отрицает такую возможность. М.Д. Шаргородский относит такие случаи к крайней необходимости. В.И. Ткаченко занимает компромиссную позицию. «Оборона против общественно опасного бездействия, - пишет он, - составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности». Н.С. Таганцев рассматривает принуждение к действию как случай необходимой обороны. Разделяют этот взгляд И.И. Слуцкий и Ю.М. Ткачевский. «Необходимая оборона возможна и против общественно опасного бездействия, - утверждает Ю.М. Ткачевский. - Так, если стрелочник непосредственно перед приходом поезда не переводит стрелку на свободный путь, то возможна необходимая оборона против подобного общественно опасного бездействия». Решение вопроса зависит от того, какое содержание вкладывается в понятие посягательства. Достаточно точной представляется формулировка В.Л. Зуева: «...посягательство, с точки зрения оснований для необходимой обороны, должно пониматься как любое деяние, направленное на достижение общественно опасных последствий, либо как угроза совершения такого деяния». Отсюда следует, что одним из проявлений посягательства может быть бездействие. Вообще уголовно - правовое бездействие не тождественно пассивному поведению в общепринятом смысле. Бездействие - это прежде всего неисполнение правовой обязанности действовать определенным образом, которое может проявляться также и в активном поведении. Ведь стрелочник может не только не переводить стрелку, но и противодействовать доступу к ней других лиц, что тем не менее с точки зрения закона будет квалифицировано как бездействие. Наконец, классический пример: мать отказывается кормить новорожденного ребенка. Применение либо угроза применения насилия к ней с целью осуществления ею кормления является не чем иным, как защитой права новорожденного на жизнь. Таким образом, представляется оправданным признать возможность необходимой обороны от общественно опасного бездействия.

Право на необходимую оборону возникает при совершении как умышленного, так и неосторожного посягательства, ибо последнему также присуща общественная опасность. Ряд теоретиков, однако, подвергает его сомнению. В.И. Ткаченко утверждает: «Говоря о преступлении как основании необходимой обороны, следует отметить, что им может быть только умышленное деяние. Неосторожное можно надежно остановить словом». Данный аргумент не представляется достаточно оправданным: если в отдельных случаях существует возможность вербально пресечь небрежно совершаемое преступление, то вряд ли это вообще возможно в отношении преступления, совершаемого по легкомыслию. Вместе с тем заслуживают внимания замечания Н.Н. Паше-Озерского, который в целом признает право обороны от неосторожного посягательства, но с определенными оговорками. «Очень многие неосторожные посягательства, - говорит он, - становятся преступными только тогда, когда причиняется общественно опасный результат (например, неосторожное убийство). До этого момента они общественно не опасны (не преступны). Следовательно, до причинения результата оборона недопустима, так как деяние общественно не опасно. А после причинения результата, то есть после того, как неосторожное посягательство стало общественно опасным, необходимая оборона также недопустима, ибо она уже запоздала. Таким образом, практически необходимая оборона против неосторожного посягательства в очень многих случаях не может иметь место». В данном случае Н.Н. Паше-Озерский исходит из теоретически неверных предпосылок, а именно: смешивает объективную категорию общественной опасности с субъективной категорией вины. Неосторожные преступления характеризуются отсутствием умысла в отношении общественно опасных последствий, но последние законом причинности связаны с самим деянием, которое не перестает быть объективно общественно опасным, ибо общественно полезное деяние неспособно причинить общественно опасные последствия. Одним из наиболее сложных в теории уголовного права и актуальным на практике по-прежнему остается вопрос об обороне от посягательств со стороны должностных лиц. Одним из первых в истории уголовно-правовой мысли его коснулся А.Ф. Кони, который писал: «Власть не может требовать уважения к закону, когда сама его не уважает: граждане вправе отвечать на ее требования: «врачуя, исцелися сам!» Н.С. Таганцев допускает правомерность необходимой обороны против должностных лиц в следующих случаях: «во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, являясь, так сказать, частным лицом; во-вторых, когда орган власти, действуя в пределах своей компетентности, совершает акт, допускаемый только при соблюдении известных форм и обрядов; в-третьих, если орган власти, действуя в пределах своей компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на блага частных лиц: если следователь намеревается употребить пытку для получения признания, то оборона против его действий представляется вполне дозволенной». А.А. Пионтковский ограничивал право необходимой обороны от должностных лиц исключительно случаями их посягательств на личность. Наибольшие разногласия встретил вопрос о том, допустима ли оборона против действий должностных лиц, которые законны в формальном отношении, но противозаконны по существу, т.е. в материально - правовом отношении. Н.Н. Паше-Озерский опирался на позицию А.Н. Трайнина, который утверждал: «Закон не может предоставить гражданам право входить в оценку распоряжения власти по существу... Единственное условие, которому должно удовлетворять обязательное к исполнению распоряжение власти, заключается в его формальной законности». Соблюдение должностным лицом в своей деятельности требуемых законом форм, безусловно, является одной из важнейших гарантий прав граждан, поэтому необходимая оборона допустима даже тогда, когда действие является законным по существу, но предпринимается с нарушением определенных законом формальностей (например, производство обыска без санкции прокурора и постановления следователя). Это не вызывает возражений Н.Н. Паше-Озерского, однако он отвергает право на оборону от действий, являющихся законными только по форме, поскольку в этом случае закон предоставляет иные пути: судебное обжалование, отмена решения в вышестоящем порядке и др.

Такая позиция представляется непоследовательной, и право на оборону необходимо в равной степени признать как от посягательств должностных лиц, противоправных по форме, так и по существу. Этот вывод, безусловно, более последователен, хотя его практическое воплощение может оказаться весьма проблематичным. Если мы признаем право от посягательств должностных лиц, то это право не может умаляться в зависимости от иерархического положения этих лиц - необходимая оборона допустима также и против высших должностных лиц государства. Такой вывод открывает возможность обосновать право на революцию в нормах уголовного закона, посвященных необходимой обороне. Признавая революцию проявлением необходимой обороны, А.Ф. Кони связывает ее правомерность с рядом условий. Он полагает, что революция возможна только тогда, когда, во-первых, она преследует целью защиту права, принадлежащего народу, во-вторых, когда это право действительно нарушено государством, и в-третьих, когда революция остается последним средством защиты этого права. Революция как крайнее средство защиты прав граждан от противоправных посягательств высших должностных лиц государства является скорее категорией общественно-политической и должна рассматриваться в рамках государственного права. Вместе с тем революция всегда сопряжена с применением насилия в отношении противоборствующей стороны. Следовательно, необходимая оборона послужит основанием правомерности причинения вреда противоборствующей стороне в состоянии революции. Что здесь имеется в виду? Предположим, высшее должностное лицо государства в нарушение Конституции РФ осуществляет насильственное удержание власти по истечении срока своих полномочий при опоре на преданные ему вооруженные формирования. Данное деяние образует состав преступления, предусмотренного ст. 278 УК РФ, а следовательно, действия граждан, направленные на свержение этого лица, сопряженные с насилием над верными ему военизированными частями, в социологическом смысле будут считаться революцией или мятежом, а в уголовно-правовом - необходимой обороной. А как в таком случае надлежит квалифицировать террористический акт в отношении государственного деятеля, предпринимающего противоправные, репрессивные акции к собственному народу? Будет ли посягательство на его жизнь реализацией права народа на необходимую оборону? Нравственные поиски при ответе на этот вопрос ведутся со времен трагедии Шекспира «Юлий Цезарь». Впрочем, никому не пришло в голову предать суду итальянских партизан, повесивших Муссолини и его любовницу.[6]

Недопустимо применение необходимой обороны в отношении правомерных действий. К ним могут относиться действия, совершаемые при задержании преступника, а также в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости. Правомерные оборонительные действия исключают юридическую возможность посягателя оказывать им сопротивление. Однако, если фактически посягающее лицо причинило вред лицу обороняющемуся, то в дальнейшем оно не может ссылаться на норму закона о необходимой обороне - его ответственность последует на общих основаниях. «Разбойник, убивший свою жертву, - говорит Н.С. Таганцев, - не может ссылаться в свое оправдание, что убил, встретив сопротивление со стороны потерпевшего, встретив оборону».

Необходимая оборона со стороны посягающего лица возможна лишь в том случае, когда в отношении его допущено превышение пределов необходимой обороны, потому что, как подчеркивал А.Ф. Кони, «виновность одного не оправдывает несправедливости другого». Иначе говоря, действия, совершенные с превышением пределов необходимой обороны, носят общественно опасный характер и порождают право на защиту от них.

Неоднозначным представляется вопрос об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости. Н.С. Таганцев отрицает такую возможность: «Лицо, находящееся в состоянии голодной нужды, может безнаказанно украсть что-либо съестное, но можно ли отсюда сделать такой вывод, чтобы владелец съестного юридически был бы лишен права охраны своей собственности от похитителя?». С такой позицией выражает свое несогласие Н.Н. Паше-Озерский, который отмечает, что «в деянии, совершенном в состоянии крайней необходимости, отсутствуют признаки преступного деяния. Поэтому необходимая оборона против крайней необходимости противоречила бы самой сущности института необходимой обороны... Действия лица, обороняющегося против правомерного акта крайней необходимости, должны рассматриваться на общих основаниях как действия общественно опасные, преступные, а следовательно, уголовно наказуемые». Такой вывод, при всей его радикальности, кажется не столько логическим, сколько софистическим. Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, являются непреступными, но это не исключает право обороны от них, равно как и нападение невменяемого лица. Эти действия общественно допустимы и даже полезны, но пользу из них способен извлечь только тот, кто избегает причинения вреда своим интересам, для лица же, интересы которого были принесены в жертву, эти действия однозначно вредны и даже опасны. Трудно представить, чтобы на граждан была возложена юридическая обязанность жертвовать своим имуществом или другими благами для спасения пусть даже несоизмеримо большего имущества и иных благ другого лица. Такая обязанность делала бы беззащитным большинство добропорядочных граждан от вторжений бродяг и тунеядцев, которые постоянно, по своей вине, находятся в состоянии голодной нужды.

. На практике встречаются случаи, когда нападение спровоцировано действиями лица, которое впоследствии ссылается на необходимую оборону. В данном случае будет иметь место провокация нападения, которую А.А. Пионтковский характеризует следующим образом: «Если нападение было сознательно спровоцировано оборонявшимся лицом для того, чтобы под видом обороны расправиться с нападающим, то подобную «оборону» нужно рассматривать не по правилам необходимой обороны, а на общих основаниях как единый преступный план совершения определенного умышленного преступления». Аналогичная позиция отражена в п. 6 ПП ВС, в котором говорится, что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т.д.), и содеянное им в таком случае должно квалифицироваться на общих основаниях. На мой взгляд, понятие провокации нападения нуждается в ряде уточнений. Так, о провокации можно говорить только в том случае, когда нападение было вызвано противоправными действиями провокатора. Наконец, необходимо установить цель провокационных действий, которая не совпадала бы с целью необходимой обороны - защитой правоохраняемых интересов - и носила бы преступный характер. Заметим, кстати, что в УК Испании отсутствие провокации со стороны обороняющегося названо в числе условий правомерности необходимой обороны.

С вопросом о провокации нападения тесно связана проблема применения права на необходимую оборону в драке. При этом под дракой в юридическом смысле следует понимать взаимное нанесение друг другу ударов руками и ногами, а также различными предметами. «Необходимая оборона при обоюдной драке невозможна», - утверждает В.И. Ткаченко. Он обосновывает свою позицию тем, что в драке каждый является нападающим и не руководствуется мотивом защиты. Но если одна из сторон отказывается от продолжения драки, то действия нападающего трансформируются в основание для необходимой обороны. В.Н. Козак дополняет этот вывод также тем, что, когда лицо втянуто в драку с целью разнятия дерущихся, его действия должны квалифицироваться как оборонительные.

Вторым условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является его наличность. Именно она делает оборону необходимой в данное время и в данном месте. С целью определения наличности посягательства необходимо установить его начальный и конечный моменты. «Вопрос о начальном и конечном моментах состояния необходимой обороны сводится, - полагает Н.Н. Паше-Озерский, - к вопросу о начальном и конечном моментах общественно опасного посягательства, против которого она осуществляется». Данное суждение логически выверено, но практически неточно, ибо, как будет показано ниже, состояние необходимой обороны может не совпадать с состоянием посягательства.

Началом посягательства следует признать момент возникновения действий, образующих или ведущих к образованию объективной стороны какого-либо преступления. Следовательно, при умышленной форме вины посягающего посягательство может выразиться как в оконченном преступлении, так и в покушении на него. Так, посягательство будет наличным, когда вор с целью хищения кошелька засунул руку в карман прохожему. Право на оборону признается и в том случае, когда посягательство еще не началось, но имеет место угроза его возникновения. На этот счет в п. 5 ПП ВС разъясняется, что состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения. В ПП ВС говорится об угрозе нападения, но логически более последовательно было бы признать право обороны также и от посягательства, не связанного с насилием, например от кражи. Реальной угроза становится тогда, когда имеются достаточные основания приведения ее в исполнение и по всем обстоятельствам начало осуществления посягательства настолько очевидно и неминуемо, что непринятие предупредительных мер ставит в явную опасность правоохраняемые объекты. В.Ф. Кириченко говорит о том, что «право необходимой обороны возникает в тот момент, когда нападение может рассматриваться как непосредственно предстоящее». Под непосредственно предстоящим, по-моему, понимается такое нападение, когда отсутствуют промежуточные звенья в цепи его реализации. Принятие такого положения вело бы к ограничению оборонительных возможностей, например, исключало бы всякое противодействие готовящемуся преступлению. Представляется вполне оправданным принять точку зрения А.Н. Попова, который признает право обороны в случае приготовления к преступлению, но при наличии двух условий: если, во-первых, отсутствуют иные способы предотвращения посягательства и, во-вторых, если имеет место приготовление к тяжкому либо особо тяжкому преступлению, поскольку только такое приготовление является уголовно наказуемым.

В.И. Ткаченко отрицает возможность обороны от грозящего посягательства. Он мотивирует свою позицию тем, что «предстоящее посягательство - это еще не само посягательство. При нем нет вредоносного вторжения в сферу общественных отношений, следовательно, нет и посягательства. А коль его еще нет, то, как бы скоро оно ни предстояло, осуществлять оборонительные действия нельзя». Правоприменительная практика идет по другому пути.[7]

Для определения наличности посягательства необходимо также установить его конечный момент. Действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен уже после того, как посягательство было предотвращено или окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях (п. 5 ПП ВС).

Посягательство является оконченным в двух случаях:

1) когда оно прекратилось, не достигнув своей цели, при этом не имеет значения, было ли оно прекращено добровольно либо вынужденно, как по причине невозможности преодоления возникшего препятствия, так и в силу того, что было отражено оборонявшимся лицом. При этом следует отличать приостановление посягательства с намерением его немедленного возобновления;

2) когда посягательство достигло своей цели и окончательно образовало объективную сторону какого-либо преступления. В этом случае продолжение оборонительных действий обретает форму расправы с целью мести. «По отношению к мести, - замечает Н.С. Таганцев, - грань лежит в цели насильственных действий: при обороне - насилие употребляется для сохранения за собой какого-либо еще не утраченного блага; при мести - причинение страдания в отплату за отнятое благо, за понесенный вред». Однако не следует забывать, и об этом говорится в п. 5 ПП ВС, что эти действия могут быть совершены в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством, что влечет самостоятельную квалификацию содеянного. Необходимо также провести грань между обороной и самоуправством. Оборонительные действия направлены к сохранению нарушаемого, а самоуправство - к восстановлению уже нарушенного права. Так, в случае хищения восстановлением можно считать действия, направленные на изъятие у виновного имущества уже тогда, когда тот получил реальную возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению. Н.С. Таганцев полагает, что восстановление рассматривается как оборона тогда, когда оно следует немедленно за актом посягательства. Полагаю, что использование временного критерия недостаточно точно. Например, пострадавший после изъятия у него имущества может в течение продолжительного времени вести преследование похитителя, тем самым лишая его возможности распорядиться похищенным. Возврат похищенного имущества в этом случае будет не самоуправством, а необходимой обороной.

Состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела оборонявшемуся не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства (п. 5 ПП ВС).

123 4